O entendimento é do Supremo Tribunal Federal, que considerou constitucional a inclusão da cessão de espaços para sepultamento na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, o que atrairia à atividade a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS).
A Corte julgou uma ação da Associação de Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra) contra o artigo 3º da Lei Complementar 157/2006, que altera a lista de serviços contida na LC 116. A norma de 2006 incluiu a cessão de uso de espaços em cemitérios no rol de serviços, em que há a incidência do ISS.
Segundo a Acembra, a atividade não poderia ser incluída na lista, uma vez que não envolve obrigação de fazer, esforço humano ou oferecimento de utilidade para outras pessoas, mas somente a transferência de direito de uso de bem a cessionário. Ou seja, não seria um serviço, mas a mera locação de um espaço físico.
O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, discordou. Segundo ele, há, sim, a prestação de um serviço, já que a atividade envolve a guarda e conservação de restos mortais. Gilmar foi acompanhado por todos os integrantes do Supremo. A análise foi feita no plenário virtual entre os dias 10 e 17 de fevereiro.
“A previsão de incidência do ISS sobre ‘cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento’ não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico. Isso porque tal atividade abarca também a custódia e a conservação dos restos mortais, as quais indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços”, disse o relator.
O ministro também afirmou que a Constituição atribuiu aos municípios a competência para a tributação de serviços e deu ao legislador complementar a tarefa de defini-los, exceto os que se sujeitam ao ICMS.
“Dessa forma, consoante a jurisprudência deste Tribunal, resta constitucional a cobrança do ISS sobre a referida atividade, haja vista estar contemplada na lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116/2003”, concluiu Gilmar.
Superação de jurisprudência
O procurador do município do Rio de Janeiro Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, em artigo publicado na ConJur, destacou um aspecto importante da decisão, de reconhecer que a jurisprudência do Supremo caminha para superar a “divisão entre obrigação de dar e de fazer para fins de definição de qual tributo incidirá, se ISS ou ICMS”, para respeitar o que quer que esteja definido em lei complementar.
Segundo o procurador, já seria possível afirmar que o Supremo tem subsídios suficientes para revisar a Súmula Vinculante 31 (“É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza [ISS] sobre operações de locação de bens móveis”) e do RE 116.121, que marcou a virada de jurisprudência da Corte sobre o assunto.
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ADI 5.869
